1. בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו מיום 11.12.2013 (כב' השופטת ש' אלמגור) בת"צ 1937-04-12, בה התקבלה באופן חלקי בקשת המשיב לגילוי מסמכים ועיון בהם.
2. המשיב הגיש לבית המשפט המחוזי בקשה לאישור תובענה ייצוגית נגד המבקשות (להלן: בקשת האישור). יחד עם בקשה זו נדונות שתי בקשות נוספות לאישור תובענות ייצוגיות בעניין דומה (ת"צ 6405-05-12; ת"צ 41160-05-12). בבקשת האישור נטען כי המבקשות, העוסקות, בין היתר, בייצור ושיווק מכשירי חשמל, מטעות את הצרכנים בהציגן נתונים כוזבים ביחס לנפח המקררים אותם הן מוכרות, כך שהמקררים מוצגים כבעלי נפח גדול מנפחם האמיתי. נטען, כי התנהלותן של המבקשות עולה כדי הטעיה בניגוד לחוק הגנת הצרכן, התשמ"א-1981; מהווה הפרה במישור החוזי ומקימה נגדן עילות תביעה נזיקיות שונות, ביניהן עוולה של הפרת חובה חקוקה של תקן ישראלי 721 וצו הפיקוח על מוצרים ושירותים. במסגרת בקשת האישור נטען כי המשיב רכש מקרר 'אמקור' מדגם A7, המיוצר על ידי המבקשות, כשהוצג לו כי נפחו הוא כ-550 ליטר נטו, כרשום בקבלה וכמצוין בקטלוג של דגמי 'אמקור', שלטענת המשיב נמסר לו במעמד המכירה. ואולם, כנטען בבקשת האישור, לאחר מכן התברר למשיב כי נפחו של המקרר קטן באופן משמעותי מזה שהוצג לו והוא עומד על 517 ליטר בלבד. בבקשת האישור מבקש המשיב להגדיר את הקבוצה המיוצגת כ"כל הצרכנים ב-7 השנים שקדמו להגשת תובענה זו, אשר רכשו מקררים המיוצרים ו/או המשווקים על-ידי המשיבות [המבקשות כאן, צ.ז.] בהסתמך על נתוני נפח שפורסמו על ידן, כאשר נפחים אלו אינם משקפים את נפחם האמיתי והמדויק של המקררים בפועל" (סעיף 116 לבקשת האישור).
3. המשיב ביקש כי יינתן צו שיחייב את המבקשות לגלות מסמכים ולאפשר עיון בהם. במסגרת בקשתו ביקש המשיב לעיין בכל הפרסומים, הפרוספקטים והקטלוגים שפרסמו המבקשות בתקופה הרלוונטית לתביעה, בקטלוגים של המותגים 'אמקור', 'אמנה' ו'בלומברג' וכן בכל תעודות הבדיקה שערך מכון התקנים למכשירי הקירור בשבע השנים שקדמו להגשת הבקשה. בית המשפט עמד על כך כי גילוי המסמכים המתבקש בבקשה אינו נוגע אך לדגם המקרר הספציפי או למותג אותו רכש המשיב, אלא אף לדגמי מקררים נוספים ששווקו על ידי המבקשות. על אף זאת קבע בית המשפט כי למסמכים שגילויים מתבקש, הן בנוגע למקררים מדגם 'אמקור' והן מדגם 'אמנה', יש זיקה לשאלות שבקשת האישור מעלה. יצוין, כי בית המשפט דחה את הבקשה לגילוי מסמכים הנוגעים למקררים מדגם 'בלומברג' מאחר שדגם זה ככל לא הוזכר בבקשת האישור. בקביעותיו אלו אימץ בית המשפט את עמדת בית המשפט המחוזי (כב' השופט בנימיני) בת"צ 10600-05-10 (מחוזי-ת"א) לין נ' סלקום ישראל בע"מ (27.1.2013), לפיה אין מקום לצמצם את עילת התביעה בתובענה ייצוגית לאותו מוצר שהתובע המייצג רכש, כאשר קיימות ראיות לכאורה להטעיה מאותו הסוג הנוגעת למוצרים דומים ששיווקה הנתבעת. עם זאת, בית המשפט קבע כי בשלב דיוני זה המצאתם של כל הקטלוגים, הבדיקות והפרסומים, מהווה הכבדה ייתרה ועל כן הורה למבקשות לגלות קטלוג אחד של מקררי 'אמקור' ו'אמנה', לכל שנה משבע השנים שקדמו ליום הגשת בקשת האישור; שלוש פרסומות של המקררים מהדגמים הנ"ל שבהן צוין הנפח, הן בעיתונות המודפסת הן במרשתת, לכל שנה בתקופה הרלוונטית; ובדיקה אחת מכל שנה בתקופה הרלוונטית שערך מכון התקנים לכל מקרר.
4. כלפי החלטה זו הוגשה הבקשה שבפניי. במסגרתה טוענות המבקשות כי היה על בית המשפט לדחות את הבקשה לגילוי מסמכים מאחר שלא התקיימו בה התנאים הנדרשים למתן צו לגילוי מסמכים במסגרת דיון בבקשה לאישור תובענה כייצוגית. לטענת המבקשות, צו כאמור יינתן במשורה ובאופן מוגבל ומצומצם. לשיטתן, בהתאם לתקנה 4 לתקנות תובענות ייצוגיות, תש"ע-2010 (להלן: תקנות תובענות ייצוגיות) ובהתאם לפסיקה בעניין זה, היה על המשיב, בין היתר, להראות כי המסמכים שגילויים מתבקש רלוונטיים לבירור שאלות הנוגעות לתנאי הסף לאישור התובענה הייצוגית. ואולם, לטענתן, המשיב לא רכש מקרר ממותג 'אמנה' וממילא הוא לא הסתמך על פרסום כלשהו ביחס למקררים אלו, כך שלא עומדת לו כל עילת תביעה אישית לגביהם, ואין להם רלוונטיות למחלוקת שבין הצדדים. לטענת המבקשות, בית המשפט המחוזי שגה בקביעתו לפיה ההטעיה הנטענת במסגרת בקשת האישור ביחס למקררי 'אמקור' וההטעיה הנטענת ביחס למקררי אמנה הן 'מאותו הסוג'. לשיטתן, ההטעיות הנטענות שונות האחת מהשניה באופן מהותי, מאחר שלגבי מקררי 'אמקור' הטענה היא כי הוצג בפועל מצג שווא ביחס לנפח ואילו בנוגע למקררי אמנה הטענה היא כי ניתן מידע חסר. מכל מקום, נטען כי לא הועמדה תשתית ראייתית ראשונית לקיומה של עילת תביעה ביחס למקררי 'אמנה'. בצד האמור אף נטען, כי היה על בית המשפט לדחות את הבקשה מהטעם שהיא לא נתמכה בתצהיר. כמו כן טוענות המבקשות, כי יש להכריע כבר עתה בסוגיה זו, מאחר שאם הן תידרשנה להעביר את המסמכים לידי המשיב כבר עתה, לא ניתן יהיה "להשיב את הגלגל לאחור".
בצד בקשת רשות הערעור הוגשה אף בקשה לעיכוב ביצוע חלק מהחלטת בית המשפט המחוזי באשר לגילוי המסמכים הקשורים במקררי 'אמנה'. ביום 31.12.2013 הוריתי על עיכוב ביצוע ארעי של חלק מהחלטת בית המשפט המחוזי כאמור בסעיף 1 להחלטתי הנ"ל.
5. בתגובתו לבקשה דחה המשיב את טענת המבקשות כי אין לו עילת תביעה ביחס למקררי 'אמנה'. לשיטתו, היריבות היא בינו לבין המבקשות כחברות הפצה ושיווק ולא כלפי מותג ספציפי המשווק על-ידן. לטענתו, ביסוד בקשתן של המבקשות עומדת טענתן כי יש לצמצם את הקבוצה שייצוגה מתבקש במסגרת בקשת האישור אך לצרכנים שרכשו את דגם המקרר המסוים אותו הוא רכש, ובכך להוציא מגדרה צרכנים אשר רכשו מאת המבקשות דגמים אחרים של מקררים בהסתמך על מצגים מטעים לעניין נפחם. לטענת המשיב, עמדה זו אינה מתיישבת עם ההלכה בעניין זה, אשר לפיה אין לדרוש זהות מוחלטת בין כל הנמנים על קבוצת התובעים הייצוגיים הן בעניינים של עובדה והן בעניינים שבמשפט. יתרה מכך, המשיב טוען, כי במסגרת בקשת האישור נטען כי המבקשות מטעות את הצרכנים ביחס לנפחי המקררים הנמכרים הן תחת המותג 'אמקור' והן תחת המותג 'אמנה' והונחה תשתית עובדתית לכאורית להטעיה זו לגבי שני המותגים. לטענת המשיב, בשלב בקשת האישור קיים פער מידע מובנה בינו ובין המבקשות, וכדי לצמצם פער זה נדרש מתן הצו לגילוי מסמכים. ואולם, לטענתו, המבקשות נבנות מפער זה ועליו הן משתיתות את טענתן כי, לכאורה, לא עלה בידיו להוכיח את היסוד המשותף לחברי הקבוצה. מכל מקום, המשיב טוען כי הוא העמיד תשתית ראייתית ראשונית בבקשה לאישור אף בנוגע למקררי 'אמנה', ואין יסוד לטענת המבקשות לפיה הטענות שהועלו בבקשת האישור ביחס למקררי 'אמנה' הן סתמיות ולקוניות.
באשר לטענת המבקשות לפיה הבקשה לגילוי מסמכים הוגשה מבלי שזו נתמכה בתצהיר, טוען המשיב כי לא היה טעם ממשי לתמיכת הבקשה בתצהיר מאחר שזו נסמכה על האמור בכתבי בית-דין ותצהירים שכבר הוגשו לבית המשפט המחוזי. מכל מקום טוען המשיב כי הדרישה לתמיכת בקשה לגילוי מסמכים בתצהיר היא רק ביחס למסמכים שלא נזכרו בכתבי הטענות (בהתאם לתקנה 117 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: תקנות סדר הדין האזרחי)), ולפיכך אף בהתאם לתקנות 112 ו- 113 לתקנות סדר הדין האזרחי לא היה צורך לתמוך את הבקשה בתצהיר.
6. לאחר העיון בבקשה, בנספחיה ובתשובת המשיב הגעתי לכלל מסקנה כי דין הבקשה להידחות.
החלטה בדבר מתן צו לגילוי ועיון במסמכים היא החלטה בעניין שבסדרי דין אשר לגביו מסור לערכאה הדיונית שיקול דעת רחב, ומשכך ערכאת הערעור אינה נוטה להתערב בהחלטות מעין אלו, אלא במקרים חריגים בהם הוכח כי ההחלטה מנוגדת לדין או גורמת לעיוות דין (רע"א 6746/13 מטאנס נ' ח'ורי, פסקה 6 (30.12.2013)). עקרון זה חל אף ביחס לצווים לגילוי ועיון במסמכים הניתנים במסגרת דיון בבקשה לאישור תובענה כייצוגית (ראו למשל: רע"א 6217/13 אופיר נאור, עו"ד נ' תנובה מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע"מ, פסקה 2 (6.10.2013); רע"א 3783/13 אי די בי חברה לפתוח בע"מ נ' שמיע, פסקה 4 (5.6.2013) (להלן: רע"א 3783/13)). אומנם, הזכות לגילוי מסמכים ולעיון בהם בגדר דיון בבקשה לאישור תובענה ייצוגית מצומצמת מהיקפה של זכות זו בהליכים אזרחיים רגילים (רע"א 4067/12 קל אוטו תחבורה 1994 בע"מ נ' כהן, פיסקה 4 (20.8.2012)); רע"א 10052/02 יפעת נ' דלק מוטורס, פ"ד נז(4) 513, 519 (2003) (להלן: עניין יפעת)). אך סבורני, כי בעניינו אין עילה להתערב בצו שניתן ובהיקפו.
7. סמכות בית המשפט להורות על מתן צו לגילוי מסמכים במסגרת דיון בבקשה לאישור תובענה כייצוגית, הוכרה בפסיקה ועוגנה בתקנה 4(ב) לתקנות תובענות ייצוגיות הקובעת כי:
"(ב) לבית המשפט בדונו בבקשה תהיה הסמכות למתן צו לגילוי ועיון במסמכים, ובלבד שנתקיימו תנאים אלה:
(1) המסמכים שגילוים נדרש נוגעים לשאלות הרלוונטיות לאישור התובענה כתובענה ייצוגית;
(2) המבקש העמיד תשתית ראייתית ראשונית לגבי קיומם של התנאים הקבועים בסעיף 8(א) לחוק".
בהתאם לאמור, על המבקש צו לגילוי ועיון במסמכים להראות כי המסמכים שגילויים מתבקש נוגעים לשאלות הרלוונטיות לבקשה וכי הועמדה תשתית ראייתית ראשונית לכך ש"התובענה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה, ויש אפשרות סבירה שהן יוכרעו בתובענה לטובת הקבוצה" (סעיף 8(א) לחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006).בעניין יפעת, בו הוכרה זכות התובע לגילוי ועיון במסמכי הנתבע במסגרת הדיון בבקשתו לאישור התובענה שהגיש כייצוגית (עוד בטרם תוקנה תקנה 4 הנ"ל), עמד בית המשפט על השיקולים והאינטרסים השונים הקשורים בזכות הגילוי והעיון, כמו גם על נחיצותה לתובע לצורך ביסוס בקשתו ותביעתו. וכך נאמר בעניין זה:
"מצבו של המבקש להכיר בו כבתובע ייצוגי אינו פשוט. בינו לבין הנתבע קיים פער מידע הפועל לרעתו. הנתבע מחזיק בידו תכופות את מירב המידע הדרוש לתובע על מנת להוכיח את התקיימות תנאי הסף לאישור תובענתו כייצוגית. לו המידע בדבר התקיימותה של קבוצת תובעים פוטנציאלית ובדבר גודלה, כמו גם המידע הנדרש לקביעה אם השאלות המהותיות והעובדתיות משותפות לקבוצה וניתנות להכרעה בתובענה אחת. מבלי שיהא מידע זה זמין לתובע, ייקשה עליו להביא לאישור תובענתו כתובענה ייצוגית" (עניין יפעת בעמ' 518).
הנה כי כן, ההכרה בזכות התובע המייצג לגילוי מסמכי הנתבע ולעיון בהם במסגרת הדיון בבקשה לאישור תובענה כייצוגית, נועדה לגשר על פערי המידע בין הצדדים, ובין היתר גם לאפשר לתובע להוכיח את תנאי הסף לאישור התובענה כייצוגית. בענייננו, בית המשפט קבע כי התקיימו תנאי הסף להגשת הבקשה לגילוי ועיון במסמכים, וכן כי המסמכים שגילויים התבקש, ככל שאלו נוגעים למקררים מדגמי 'אמקור' ו'אמנה', הם בעלי זיקה לשאלות הרלוונטיות שבקשת האישור מעלה. עיקר השגותיהן של המבקשות מתייחסות לקביעה כי המסמכים הקשורים במקררי 'אמנה' נוגעים לשאלות הרלוונטיות לאישור התובענה הייצוגית, זאת מאחר שהמשיב עצמו לא רכש מקרר מדגם 'אמנה' אלא מדגם 'אמקור'. ואולם, קביעה זו, אף אם לדעת המבקשות היא שגויה, אינה מצדיקה חריגה מגדרי ההתערבות המצומצמים של ערכאת הערעור בהחלטות הערכאה המבררת בעניינים שבסדרי דין. בנוסף, ולכך חשיבות מיוחדת, המבקשות לא הצביעו על נזק או עיוות דין אשר יגרם להם כתוצאה מהותרת צו הגילוי והעיון על כנו במתכונתו זו. מדובר בצו גילוי מידתי וסביר, המתייחס למסמכים שרובם היו גלויים בזמן אמת לעין הציבור, וגם אין בו משום יצירת כל הכבדה על המבקשות.
8. זאת ועוד, שאלת גילוי המסמכים והיקפו כרוכה בהגדרת השאלה העובדתית והמשפטית המשותפת לחברי הקבוצה וגדרי הקבוצה. וכך נקבע לעניין זה:
"לזכות לגילוי מסמכים נודעת חשיבות רבה במקרים בהם תובעים מבקשים שיכירו בהם כבתובעים ייצוגים. הניסיון מלמד, כי לעיתים תכופות המידע הנדרש לשם הוכחת חלק מתנאי הסף לאישור התובענה כייצוגית נמצא בידיו של הנתבע. המדובר, במידע הנוגע לגודלה של קבוצת התובעים הפוטנציאלית ולקביעה האם השאלות המהותיות והעובדתיות שמתעוררות במקרה מסוים ניתנות להכרעה בתובענה אחת" (רע"א 6715/05 מחסני ערובה נעמן בע"מ נ' איזנברג, פסקה 5 (1.11.2005)).
ואילו ביחס לשאלות המשותפות לחברי הקבוצה נפסק, כי "נקודת המוצא היא, כי לא נדרש שכל השאלות המתעוררות בגדר התובענה הייצוגית תהיינה משותפות לחברי הקבוצה. די בכך שיש שאלות משותפות של עובדה או משפט שהן 'מהותיות'" (ע"א 6887/03 רזניק נ' ניר שיתופי אגודה ארצית שיתופית להתיישבות עובדים, פסקה 25 לחוות דעת של השופט (כתוארו אז) א' גרוניס(20.7.2010)).